인스타그램 계정을 만들고, 스마트스토어에 상품을 올리고, 포장지까지 제작해 몇 달째 쓰고 있는 브랜드. “내가 먼저 만들어 계속 쓰고 있으니 당연히 내 브랜드”라고 생각하기 쉽습니다. 그런데 브랜드를 먼저 사용했다는 사실과 상표권을 확보했다는 것은 서로 다른 문제입니다.
결론부터 말씀드리면 지금 출원해도 늦지 않습니다. 다만 ‘먼저 썼다’는 사실 자체가 권리를 만들어 주지는 않습니다. 상표권은 사용이 아니라 등록으로 생기고, 그 등록의 순서는 출원일이 정하기 때문입니다.
“먼저 썼으면 제 브랜드 아닌가요?”
우리 상표제도는 등록주의를 택하고 있습니다. 아무리 오래 사용해 온 이름이라도 출원해 등록받지 않으면 상표권이라는 권리는 생기지 않습니다. 그리고 같거나 비슷한 상표를 두 사람이 각각 출원하면 먼저 출원한 사람만 등록받습니다.
상표법 제35조 — 선출원
같거나 비슷한 상표에 대해 다른 날에 둘 이상의 출원이 있으면, 먼저 출원한 자만 그 상표를 등록받을 수 있습니다. 기준은 ‘먼저 쓴 날’이 아니라 ‘먼저 낸 날’입니다.
예를 들어 A가 2025년부터 인스타그램에서 브랜드를 사용해 왔고, B가 2026년에 같은 이름을 먼저 출원했다고 해 보겠습니다. A의 사용 사실이 아무 의미가 없는 것은 아니지만, 심사에서 먼저 보는 것은 누가 먼저 출원했는가입니다. 사용 기간이 길다는 이유만으로 B의 출원이 자동으로 거절되지는 않습니다.
그럼 먼저 쓴 사람은 아무 보호도 못 받나요?
그렇지는 않습니다. 상표법 제99조는 선사용권을 두고 있습니다. ① 부정경쟁의 목적 없이 타인의 출원 전부터 국내에서 계속 사용해 왔고, ② 그 결과 타인의 출원 시점에 국내 수요자 간에 그 상표가 특정인의 상품을 표시하는 것으로 인식되어 있었다면, 그 상표를 계속 사용할 권리가 인정됩니다.
문제는 두 번째 요건입니다. 팔로워가 몇 명이고 판매가 몇 건이라는 사실만으로 인식도가 곧바로 인정되지는 않습니다. 사용 기간·판매 규모·광고·매체 노출을 종합해 판단하며, 그 입증 책임은 먼저 쓴 사람에게 있습니다. 상대가 내 브랜드를 알면서 선점하려 한 정황이 뚜렷하다면 부정한 목적의 출원(제34조 제1항 제13호)으로 다툴 여지도 있지만, 이 역시 사정을 갖춰 주장해야 하는 문제입니다.
| 비교 | 선사용권 (제99조) | 상표권 (등록) |
|---|---|---|
| 쓰던 그대로 사용 | 가능 | 가능 |
| 타인의 사용 배제 | 불가 — 막을 수 없습니다 | 가능 |
| 사업 확장 시 | 쓰던 범위를 넘으면 보호 어려움 | 지정상품 범위에서 보호 |
| 입증 | 인식도까지 내가 입증 | 등록원부로 증명 |
정리하면 선사용권은 계속 쓸 수 있게 해 주는 방패이지, 남의 사용을 막는 창이 아닙니다.
위험한 순간은 브랜드가 ‘조금 잘되기 시작할 때’
팔로워가 늘고 리뷰가 쌓이고, 팝업스토어나 박람회에 나가고, 유통 입점을 준비하는 시점 — 브랜드가 눈에 띄기 시작하는 때가 제3자의 출원 가능성도 함께 올라가는 때입니다. 참고로 소상공인이 낸 상표출원은 전체의 47.3%(2023년 기준, 지식재산처·한국지식재산연구원)에 이릅니다. 작은 브랜드라서 상표와 먼 것이 아니라, 오히려 가장 활발하게 움직이는 영역입니다.
이미 쓰고 있다면, 지금 무엇부터 하면 될까요?
지금 확인할 세 가지
- 동일·유사 상표 확인 — 이름을 그대로 검색하는 것으로는 부족합니다. 부르는 소리(호칭)·모양(외관)·뜻(관념)이 비슷한 상표까지 봐야 합니다.
- 사업 범위에 맞는 지정상품 정리 — 의류 브랜드라도 의류만이 아니라 온라인 판매업, 나아가 굿즈·화장품 등 확장 계획까지 함께 검토합니다.
- 문제가 없다면 바로 출원 — 이미 판매 중이라면 우선심사 신청 대상이 될 수 있어, 심사를 앞당기는 방법도 있습니다.
비슷한 상표가 이미 있으면 포기해야 할까요?
그렇지 않습니다. 유사 여부는 상표 자체와 지정상품 두 축으로 판단하므로, 둘 중 하나가 충분히 떨어져 있으면 공존이 가능합니다. 선등록상표가 3년 이상 사용되지 않고 있다면 불사용취소심판(제119조 제1항 제3호)을 검토할 수 있고, 이름이나 지정상품을 일부 조정해 등록 가능성을 높이는 방법도 있습니다. 검색 결과 한 줄을 보고 브랜드를 바꾸기 전에, 확인해 볼 것이 아직 여러 개 남아 있다는 뜻입니다.
가장 좋은 출원 시점은 ‘브랜드가 성공한 다음’이 아니라 그 브랜드로 사업을 계속하기로 결정한 시점입니다. 인스타그램과 스마트스토어에 브랜드를 올린 순간 이미 외부에 공개하고 있는 셈이니, 등록 가능성 확인만이라도 지금 해 두시길 권합니다.
※ 본 글은 일반적인 정보 제공을 위한 것이며, 구체적인 사안에 대한 법률적 의견이 아닙니다. 개별 브랜드의 등록 가능성은 상표와 지정상품에 따라 달라집니다.